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sábado, 15 de outubro de 2016

O poder de Polícia no âmbito sistema prisional .


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O Agente Penitenciário Federal, a Dimensão do seu Poder de Polícia e as Implicações Decorrentes


Data da publicação: 22/08/.
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O AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL, A DIMENSÃO DO SEU PODER DE POLÍCIA E AS IMPLICAÇÕES DECORRENTES 


Francisco Florisval Freire 
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Matogrosso - UFMT/MT. 

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Poder de polícia; 2.1 Poder de polícia específico e implicações decorrentes; 3 Conclusão; Bibliografia. 


1 - INTRODUÇÃO 

Desde a formação da 1ª turma de Agentes Penitenciários Federais, lotada em Catanduvas/PR, esses profissionais vêm realizando serviços de escolta de presos. Neste artigo, trataremos da questão pertinente à necessidade premente de transformar em policiais os Agentes Penitenciários Federais para pôr cobro à ilegalidade dos serviços de escolta realizados por eles, bem como para corrigir outras repercussões importantes que ocorrem em face da ausência de uma parcela específica do poder de polícia, em que vincula, ex-vi legis, os atos do servidor, sob cominação de pena em caso de omissão. 

2 - PODER DE POLÍCIA 

A expressão “poder de polícia” encontra definição no art. 78 do CTN: 

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” 

Como se vê, a definição legal é bastante abrangente, o que leva os doutrinadores a dissecarem o dispositivo a fim de tentar defini-lo de forma mais sintética: 

Kiyoshi Harada conceitua o poder de polícia “como sendo a atividade inerente do poder público que objetiva, no interesse geral, intervir na propriedade e na liberdade dos indivíduos, impondo-lhes comportamentos comissivos ou omissivos.” (p. 26) 

Para Hely Lopes Meirelles, “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.” (p. 127) 

Aparentemente preocupado com o rigor terminológico, o mestre Hely Lopes Meirelles adverte: 

“Desde já convém distinguir a polícia administrativa, que nos interessa neste estudo, da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, estranhas às nossas cogitações. Advirta-se, porém, que a polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente.” 
“A polícia administrativa é inerente e se difunde por toda a Administração Pública, enquanto as demais são privativas de determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares).” (P.127 – grifos no original, exceto os sublinhados, que são grifos nossos) 

Acerca da razão e do fundamento do poder de polícia, o mestre Hely ensina que: 

“a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo” (P.129 – grifos no original, exceto os sublinhados, que são grifos nossos) 

Infere-se das palavras do mestre que a terminologia “polícia” não pode ser concebida tão somente no sentido trivial, porquanto reconhece o renomado mestre três categorias de polícia (polícia administrativa, polícia judiciária e polícia de manutenção da ordem pública), razão pela qual recorremos ao Dicionário Aurélio para fortalecer os argumentos da nossa tese: 

“Polícia 
[Do gr. politeía, pelo lat. politia.] 
S. f. 
1. Conjunto de leis ou regras impostas ao cidadão com o fito de assegurar a moral, a ordem e a segurança públicas. 
2. A corporação que engloba os órgãos e instituições incumbidos de fazer respeitar essas leis ou regras, e de reprimir e perseguir o crime.
3. Os membros de tal corporação. 
4. Boa ordem; disciplina, ordem. 
5. Ant. Civilização; cultura. 
6. Biol. Fiscalização, inspeção, profilaxia. 
7. Tip. Lista em que o fundidor estabelece a proporção de letras e sinais que devem constituir uma fonte de tipos, para composição em determinada língua. 
S. m. 
8. Policial (2). 

[Cf. policia, do v. policiar.] 

Polícia aduaneira. 
1. Polícia encarregada de vigiar os portos, aeroportos, e a costa, a fim de evitar que entrem ou saiam do país mercadorias contrabandeadas.

Polícia militar. Bras. 
1. Corporação policial dos Estados e do Distrito Federal, cuja atribuição é manter a segurança e a ordem internas, e que é organizada e armada nos moldes do Exército nacional, do qual é força auxiliar e reserva. 

Polícia naval. Bras. Mar. 
1. Fiscalização exercida pelas capitanias de portos sobre as embarcações mercantes, o pessoal marítimo e as construções efetuadas em terrenos de marinha, no sentido de obrigá-los ao cumprimento das normas legais referentes à segurança das embarcações e à segurança da navegação. 

Polícia política. 
1. Órgão policial encarregado da defesa ou preservação do regime político vigente num Estado. 

Polícia rodoviária. 
1. Polícia que patrulha ou vigia as estradas. 

Casar na polícia. Bras. 
1. Casar obrigado por mandado judicial. 
2. Casar em prazo muito curto. [Sin. ger.: casar na capelinha verde.]” 
(grifamos) 

Como se vê, considerando qualquer das acepções do vocábulo “polícia”, enquanto instituição, ainda que não carregue consigo a impetuosidade da expressão (a exemplo da vigilância sanitária, que não é polícia, conquanto que tem o poder de polícia, mas não é denominada polícia) pode-se assegurar que é inviável o exercício das respectivas atribuições sem a atividade fiscalizadora, logo, é possível concluir que o verbo que melhor exprime o poder de polícia, na sua mais ampla dimensão, é o verbo fiscalizar, porquanto guarda estreita relação com o ato de ingressar na esfera dos direitos individuais, é dizer, como pode alguém restringir direitos individuais sem antes fiscalizar o exercício desse direito?! 

“Fiscalizar 
[De fiscal + -izar.] 
V. t. d. 
1. Velar por; vigiar, examinando. 
2. Submeter a atenta vigilância, sindicar (os atos de outrem). 
3. Examinar, verificar. 
V. int. 
4. Exercer o ofício de fiscal.” 

Logo, conclui-se que o poder de polícia é exercido especialmente através da atividade fiscalizadora, e a jurisprudência corrobora isso, senão vejamos: 

“100532485 – TRIBUTÁRIO – TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL – TCFA – LEI Nº 10.165/2000 – EXIGIBILIDADE – EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA CONFERIDO AO IBAMA – REFERIBILIDADE AO CONTRIBUINTE DA EXAÇÃO – 1. A Lei nº 10.165/2000, ao instituir a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental - TCFA, encontra-se em sintonia com os ditames constitucionais, bem como em conformidade com o disposto nos arts. 77 e 78, do CTN, tendo superado as deficiências da legislação anterior (Lei nº 9.960/00), que teve a eficácia de vários dispositivos suspensos liminarmente no âmbito da ADIN nº 2178-8. 2. Ao promover as alterações na Lei nº 6.938/81, o referido instrumento normativo definiu a hipótese de incidência da exação como o exercício do poder de polícia legalmente outorgado ao IBAMA, atuação que se desdobra na atividade fiscalizatória e de controle de aplicação de critérios, normas e padrões de qualidade ambiental, em consonância com a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente. 3. A função do IBAMA, que se concretiza, dentre outros atos, pela fiscalização, concessão de licenças, acompanhamento e avaliação de projetos relacionados ao meio ambiente, traduz-se em atuação estatal direta e imediatamente relacionada a uma categoria específica de contribuintes, a se considerar que o sujeito passivo do tributo é aquele que exerce atividade potencialmente poluidora ou utilizadora de recursos naturais, nos termos do art. 17-C e Anexo VIII da Lei nº 10.165/00. 4. As atividades exercidas pela impetrante, tomando-se por base a descrição dos respectivos objetos sociais, se enquadram como potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos naturais, nos termos do referido Anexo VIII. 5. O quantum devido a título de TCFA (Anexo IX, da Lei nº 10.165/00) reflete o custo aproximado do ato de polícia praticado pelo órgão público, assim dimensionado pela indicação da classe do contribuinte conjugada ao grau de poluição ou utilização dos recursos naturais. 6. O critério concernente ao porte da empresa deu-se apenas como elemento referencial e acessório à fixação do valor do tributo, que variará proporcionalmente conforme o custo da atividade estatal exercida pela autarquia. Será exigida maior fiscalização e controle das atividades realizadas por uma empresa de grande porte, por sua maior capacidade de produção e circulação de seus produtos, e dos níveis de poluição e utilização dos recursos naturais, dependendo do seu ramo de atividade.(Precedente do E. STF, que já apreciou questão análoga: Tribunal Pleno, RE nº 177835/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 22.04.99, DJ, 25.05.01, p. 018). 7. Não-conhecimento e posterior arquivamento da ADIN nº 2422/DF, que impugnou os dispositivos da Lei nº 10.165/00 (STF, Rel. Celso de Mello, DJU 15.08.01, p. 06) 8. Apelação improvida. (TRF 3ª R. – AMS 253192 – (2001.61.00.009614- – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJU 04.06.2004 – p. 541) (Ementas no mesmo sentido)” (grifamos) 

“100538282 – MANDADO DE SEGURANÇA – TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL (TCFA) – LEI 10.165/00 – CONSTITUCIONALIDADE – I - A Lei 10.165/00, que instituiu a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), foi editada de modo a sanar os vícios havidos quando da instituição da Taxa de Fiscalização Ambiental (TFA) pela Lei 9.960/00, vícios estes reconhecidos pelos Tribunais, inclusive o C. STF (ADIN 2.178-8/DF). II - A TCFA da Lei 10.165/00 foi instituída obedecendo-se aos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da tipicidade e da segurança jurídica. III - O fato gerador do tributo é o regular exercício do poder de polícia, consistente na atribuição conferida ao IBAMA de fiscalização das atividades potencialmente ou efetivamente poluidoras do meio ambiente, de modo a garantir-se a preservação e uso racional dos recursos naturais, com vistas a resguardar o interesse público. Perfeita adequação do fato gerador ao conceito de poder de polícia do artigo 78 do CTN. IV - A referência ao porte das empresas sujeitas ao recolhimento da TCFA como critério acessório para apuração do quantum devido não desvirtua sua base de cálculo a ponto de ter-se por instituído imposto disfarçado de taxa.. Somente haveria de se cogitar de inconstitucionalidade se a taxa fosse instituída considerando-se apenas o capital das empresas, o que não ocorre, pois o tributo incide em função do porte da empresa e de sua atividade-fim, conjugando-se ambos os critérios para apuração do montante devido. Os critérios eleitos pelo legislador são de absoluta pertinência e atendem à razoabilidade, não havendo infringência aos artigos 154, I, e 145, § 2º, da Constituição Federal, bem como ao artigo 77 do CTN. Precedente do E. STF em caso análogo (RE 177.835-1/PE). V - Remessa oficial provida. (TRF 3ª R. – REOMS 238589 – (2001.61.00.009522-3) – 3ª T. – Relª Desª Fed. Cecilia Marcondes – DJU 30.06.2004 – p. 237/238) (Ementas no mesmo sentido) JCTN.78 JCTN.77” (grifamos) 

“100538283 – MANDADO DE SEGURANÇA – TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL (TCFA) – LEI 10.165/00 – CONSTITUCIONALIDADE – I - A Lei 10.165/00, que instituiu a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), foi editada de modo a sanar os vícios havidos quando da instituição da Taxa de Fiscalização Ambiental (TFA) pela Lei 9.960/00, vícios estes reconhecidos pelos Tribunais, inclusive o C. STF (ADIN 2.178-8/DF). II - A TCFA da Lei 10.165/00 foi instituída obedecendo-se aos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da moralidade, da tipicidade e da segurança jurídica. III - Sendo a preservação do meio ambiente competência comum de todos os entes federados (CF, art. 23, VI), inexiste bitributação se cada qual, exercendo sua parcela de competência, institui tributo em razão do poder de polícia exercido. Existindo a atividade fiscalizatória da União, do Estado-membro e do Município, lhes é lícito cada qual instituir taxa por conta do desempenho do poder de polícia de cada um deles. IV - O fato gerador do tributo é o regular exercício do poder de polícia, consistente na atribuição conferida ao IBAMA de fiscalização das atividades potencialmente ou efetivamente poluidoras do meio ambiente, de modo a garantir-se a preservação e uso racional dos recursos naturais, com vistas a resguardar o interesse público. Perfeita adequação do fato gerador ao conceito de poder de polícia do artigo 78 do CTN. V - A referência ao porte das empresas sujeitas ao recolhimento da TCFA como critério acessório para apuração do quantum devido não desvirtua sua base de cálculo a ponto de ter-se por instituído imposto disfarçado de taxa.. Somente haveria de se cogitar de inconstitucionalidade se a taxa fosse instituída considerando-se apenas o capital das empresas, o que não ocorre, pois o tributo incide em função do porte da empresa e de sua atividade-fim, conjugando-se ambos os critérios para apuração do montante devido. Os critérios eleitos pelo legislador são de absoluta pertinência e atendem à razoabilidade, não havendo infringência aos artigos 154, I, e 145, § 2º, da Constituição Federal, bem como ao artigo 77 do CTN. Precedente do E. STF em caso análogo (RE 177.835-1/PE). VI - Remessa oficial provida. (TRF 3ª R. – REOMS 238339 – (2001.61.00.010289-6) – 3ª T. – Relª Desª Fed. Cecilia Marcondes – DJU 30.06.2004 – p. 238) (Ementas no mesmo sentido) JCF.23 JCTN.78 JCTN.77” (grifamos) 

“100641479 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMINISTRATIVO – AGÊNCIA NACIONAL DOS TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT – VALEPEDÁGIO – CONVÊNIO NÃO-REALIZADO – DEVER DE FISCALIZAÇÃO – 1. A Lei nº 10.561/2002 atribuiu à ANTT a tarefa de fiscalizar a observância do sistema do Vale-Pedágio obrigatório; porém, no âmbito do Estado do Paraná, a autoridade administrativa não se desincumbe do ônus. O ordenamento jurídico vigente impõe à autoridade administrativa a prática do poder de polícia, no entretanto é manifesto o descumprimento da diretriz legal. Não há espaço para a Administração Pública eleger o melhor momento para iniciar a fiscalização; desde que lhe atribuída por Lei a missão, cumpre a ela empreender esforços para realizar a concreta e efetiva atividade administrativa, de modo que haja a punição aos transgressores da Lei, cujo subproduto é o desestímulo a nova violação, garantindo-se, assim, a supremacia do interesse público, que aconselhou a instituição do Vale-Pedágio obrigatório. 2. Não pode o interesse público ficar indefinidamente à mercê de tratativas que se prolongam indefinidamente, sem perspectiva de finalização e êxito, ainda mais considerando que o poder fiscalizatório poderá ser efetivado por meio diverso do convênio que se pretender firmar, ao que parece, apenas pela ANTT. (TRF 4ª R. – AI 2004.04.01.008380-1 – PR – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon – DOU 30.06.2004 – p. 762/763)” (grifamos) 

“69002628 – TAXA – Fiscalização de localização, instalação e funcionamento. Município de São Paulo. Desnecessidade de comprovação de efetiva prestação do serviço público. Tributo que tem por finalidade a fiscalização do cumprimento da legislação disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, ordem ou tranqüilidade pública. Exercício permanente do poder de polícia. Ordem denegada. Recurso improvido. (1º TACSP – AP 0860720-1 – São Paulo – 10ª C. – Rel. Juiz Ricardo Negrão – J. 20.04.2004)” (grifamos) 

“132034752 – MEDIDA CAUTELAR – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – ENERGIA ELÉTRICA – DESVIO PARA OUTRAS UNIDADES DE CONSUMO – CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – ATRASO NO PAGAMENTO DA FATURA – SUSPENSÃO DO SERVIÇO – POSSIBILIDADE – ARTIGOS 6º, § 3º, DA LEI Nº 8.987/95 E 7º DA LEI Nº 9.427/96 – 1. Inviável se revela pleito deduzido em sede de medida cautelar, para ser restabelecido fornecimento de energia elétrica, se uma equipe de fiscalização da ceb, em seu regular poder de polícia administrativo, constatou que, na unidade consumidora do requerente, houve desvio de energia para outras localidades circunvizinhas. 2. Nesse sentido, manifesta é a ausência de fumaça do bom direito em proveito do requerente, eis que a ação levada a cabo pelos agentes da requerida não se encontra viciada de qualquer ilegalidade, havendo que ser consignado que foram adotadas todas as providências preliminares antes de culminar na emissão da fatura correspondente. 3. Há expressa previsão normativa no sentido da plena viabilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica ao usuário que deixa de efetuar a contraprestação respectiva. 4. Ao editar a Resolução nº 456, de 29 de novembro de 2000, a própria aneel, responsável pela regulamentação do setor energético no país, contemplou a possibilidade de suspensão do fornecimento do serviço em inúmeras hipóteses, dentre as quais o atraso no pagamento de encargos e serviços vinculados ao fornecimento de energia elétrica prestados mediante autorização do consumidor (artigo 91, incisos I e II). 5. Acaso admitida a impossibilidade de suspensão do serviço em hipóteses tais, receberá o usuário reprovável estímulo à inadimplência. (TJDF – MCT 20030020070376 – DF – 2ª T.Cív. – Relª Desª Adelith de Carvalho Lopes – DJU 10.03.2004 – p. 45)” (grifamos) 

“105022744 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RENOVAÇÃO DE LICENÇA PARA EXPLORAÇÃO DE DIVERSÕES ELETRÔNICAS – ATO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL QUE NEGOU A RENOVAÇÃO, BASEADA EM LEI LOCAL – 2. Sentença que afastou a aplicação da norma local, invocando a competência da União para dispor sobre diversões e espetáculos públicos. Ao Município cabe a fiscalização da atividade, mediante o exercício do poder de polícia. 3. Alegação de ofensa ao art. 30, I, da Constituição Federal, que assegura a autonomia ao Município brasileiro, refletindo-se na supremacia dos interesses locais sobre os gerais. 4. Não se compreende, no rol de competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ut art. 23 da CF, a matéria concernente à disciplina de "diversões e espetáculos públicos", que, a teor do art. 220, § 3º, I, do Diploma Maior, compete à Lei Federal regular, estipulando-se, na mesma norma, que "caberá ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada". 5. Não há, pois, ver, na decisão recorrida, a ofensa ao art. 30, I, da Lei Maior, cuja significação não é de molde a afastar a incidência de disciplina proveniente da Lei Federal competente. Ao Município fica reservada a competência, ut art. 30, I, da Lei Maior, para exercer poder de polícia quanto às diversões públicas, no que concerne à localização e autorização de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim. 6. Recurso extraordinário não conhecido. (STF – RE 169247 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 01.08.2003 – p. 00142) JCF.30 JCF.30.I JCF.23” (grifamos) 

“116029238 – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – PODER DE POLÍCIA – NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 157/STJ – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83/STJ – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir caso idêntico ao dos autos, posicionou-se no sentido da admissibilidade da cobrança da taxa de fiscalização de anúncios, diante da presunção do efetivo exercício da fiscalização pelo ente público (CF. RE nº 216.207/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 25.06.1999). A cobrança da taxa de fiscalização de anúncios, instituída por Lei Municipal, "é justificada pelo exercício do poder de polícia, atendendo especificamente às exigências dos artigos 77 e 78 do CTN" (RESP nº 271.273/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 03.09.2001). Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP 259557 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Franciulli Netto – DJU 09.06.2003 – p. 00207) JCTN.77 JCTN.78” (grifamos) 

“133070274 – TRIBUTÁRIO – VALOR COBRADO PELA AFERIÇÃO DE BOMBAS DE COMBUSTÍVEIS PELO IPEM – MG, EM CONVÊNIO COM INMETRO – NATUREZA JURÍDICA DE TAXA – SÚMULA 545 DO STF ILEGALIDADE – LEI Nº 5.966/73, ART. 5 – 1. A cobrança pela fiscalização da regularidade de bombas de combustível é tí¨%$# taxa pelo exercício do poder de polícia, e não preço público. Precedentes deste Tribunal. 2. Ilegalidade de taxa instituída por portaria do INMETRO. Precedentes deste Tribunal. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 1ª R. – AMS 01000776902 – GO – 2ª T.Supl. – Rel. Juiz Fed. Miguel Angelo de Alvarenga Lopes – DJU 09.10.2003 – p. 112)” (grifamos) 

“169002218 – TAXA – RENOVAÇÃO DE LICENÇA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL E INDUSTRIAL – COMPROVAÇÃO DE EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – Tributo que tem por finalidade a fiscalização do cumprimento da legislação disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano. Exercício permanente do poder de polícia. Anulatória improcedente. Recurso provido para esse fim. (1º TACSP – AP 0993125-9 – (47760) – Piracaia – 10ª C.Fér. – Rel. Juiz Ricardo Negrão – J. 11.02.2003)” (grifamos) 

“139045894 – REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL VOLUNTÁRIA – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – ATO NORMATIVO COM EFEITOS CONCRETOS FRACIONADOS NO TEMPO – DECADÊNCIA INOCORRENTE – TAXA – CRIAÇÃO ATRAVÉS DE PORTARIA – INCONSTITUCIONALIDADE PATENTE – TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS – FISCALIZAÇÃO PELO DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DE MINAS GERAIS – DER MG. Poder de polícia inerente e necessário à segurança do usuário. Suposta limitação ilegal ao exercício de profissão lícita inocorrente. Sentença parcialmente reformada. 1. O termo inicial para aforamento de mandado de segurança contra ato normativo que permita efeitos concretos fracionados no tempo é a data da prática de cada um dos atos em sua concretude. Fica, assim, afastada a alegada decadência. 2. O Estado tem o poder-dever de fiscalizar todas as atividades lícitas e que envolvam relação de consumo com um número elevado e indeterminado de pessoas. 3. O poder de polícia estende-se aos prestadores de serviços na modalidade de transporte intermunicipal de pessoas sem a concessão ou permissão do órgão público competente. Assim, as normas administrativas contendo exigências para o exercício da atividade econômica, até mesmo para a segurança dos usuários, são necessárias e plenamente legítimas. 4. Os tributos fiscais (impostos, taxas e contribuição de melhoria) somente podem ser criados através de Lei (princípio da legalidade). Portanto, é inconstitucional a taxa instituída em portaria. 5. Remessa oficial e apelação cível voluntária conhecidas. 6. Sentença parcialmente reformada, em reexame necessário, rejeitada uma preliminar e prejudicado o recurso voluntário. (TJMG – APCV 000.331.978-7/00 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Caetano Levi Lopes – J. 10.06.2003)” (grifamos) 

“139045329 – EXECUÇÃO FISCAL – TAXAS INSTITUÍDAS PELO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE EM RAZÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLF) E TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE ANÚNCIOS (TFA) – É público e notório que o Município de Belo Horizonte exerce o poder de polícia, por seus órgãos fiscalizadores, realizando a fiscalização das atividades urbanas e do uso e ocupação do solo urbano, da mesma forma que realiza a fiscalização da instalação e exposição de anúncios e veículos de publicidade, justificando assim a cobrança das taxas respectivas. A fiscalização permanente do cumprimento das exigências legais depende do funcionamento da máquina administrativa e fiscal, acarretando despesas custeadas através das próprias taxas. Também não existe identidade entre a base de cálculo destas taxas com a do IPTU. O valor da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento (TFLF) é calculado com base na metragem da área do imóvel utilizado pelo contribuinte que se submete à fiscalização, ao passo que a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, que não se confunde com a área do imóvel. Na formulação do valor venal do imóvel concorrem diversos outros elementos, tais como a localização, mercado, características do logradouro e da região de situação, do terreno, topografia, além das características da construção. O fato de a legislação municipal utilizar a metragem da área para chegar ao valor venal do imóvel não implica em dizer que a metragem do imóvel seria a base de cálculo do IPTU. Também não existe identidade entre a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Anúncios (TFA) exigida pelo Município de Belo Horizonte e a base de cálculo do IPTU, porque o valor daquela taxa é calculado com base nas dimensões do anúncio sujeito à fiscalização, e não na área do imóvel. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e deste Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. (TJMG – APCV 000.307.880-5/00 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Brandão Teixeira – J. 20.05.2003)” (grifamos) 

“96010848 – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – AFIXAÇÃO DE PLACAS EM PASSARELAS E VIADUTOS – MINIDOOR – DETERMINAÇÃO PARA RETIRADA – COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DA PROPAGANDA ELEITORAL – POSSIBILIDADE – 1. Não viola o art. 17, § 1º, da res./TSE nº 20.951 a determinação de retirada de propaganda eleitoral pela coordenação de fiscalização da propaganda eleitoral, se não existe aplicação da sanção. 2. O poder de polícia, que não depende de provocação, deve ser exercido quando o juiz eleitoral considerar haver irregularidade, perigo de dano ao bem público ou ao bom andamento do tráfego. 3. A regularidade da propaganda não pode ser examinada em sede de mandado de segurança, por demandar produção e exame de provas. (TSE – RMS 242 – (242) – Rel. Des. Fernando Neves da Silva – DJU 13.12.2002 – p. 210)” (grifamos) 

“139040490 – MANDADO DE SEGURANÇA – TARIFA – TAXA – DIFERENCIAÇÃO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – LEGALIDADE DA RESPECTIVA COBRANÇA – As obrigações tributárias somente podem advir de Lei, não sendo permitido ao poder público criar taxa por Decreto, mormente se existe Lei Municipal regulando a matéria. O Eg. Supremo Tribunal Federal deixou claro, na Súmula 545, que " preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem a sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à Lei que as instituir". O Município tem legitimidade para a cobrança da taxa de fiscalização de licença e funcionamento. A base de cálculo do IPTU é o valor venal; do ISS o preço do serviço, sendo a área do imóvel, no primeiro, um componente ou elemento menor, em comparação com os equipamentos urbanos, por exemplo. A base de cálculo da taxa, à sua vez, é a área do imóvel, que mensura, de forma satisfatória (embora não a ideal) o trabalho exercitado pelo poder de polícia municipal. Se a Administração Pública possui órgão fiscalizador, demonstrativo do exercício regular do poder de polícia e da prestação dos serviços em potencial, é desnecessária a prova de atos específicos, relativamente ao Impetrante, para que a cobrança da taxa de torne legítima. Basta a certeza da existência do aparelho fiscalizador com potencial para o desempenho de suas atividades. Não estando demonstrado que a parte se serviu do processo para a prática de ato simulado, fica descaracterizada a litigância de má-fé. (TJMG – APCV 000.289.036-6/00 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Wander Marotta – J. 16.12.2002)” 

“5013019 – MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – ESCRITÓRIO DE ADVOGADO – CONSTITUCIONALIDADE – O STF tem sistematicamente reconhecido a legitimidade da exigência, anualmente renovável, pelas Municipalidades, da taxa em referência, pelo exercício do poder de polícia, não podendo o contribuinte furtar-se à sua incidência sob alegação de que o ente público não exerce a fiscalização devida, não dispondo sequer de órgão incumbido desse mister. (STF – RE 198.904-1 – Rio Grande do Sul – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 27.09.1996)” (grifamos) 

“116055592 – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE LIMINAR – FISCALIZAÇÃO DE MÁQUINAS ELETRÔNICAS PROGRAMÁVEIS – PODER DE POLÍCIA ESTATAL – GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA, NELA COMPREENDIDA A ORDEM ADMINISTRATIVA – 1. A estreita via da suspensão de segurança não comporta a discussão de aspectos atinentes ao mérito da questão de fundo, devendo ater-se ao exame da alegada lesão aos bens tutelados pela norma de regência, a saber: Ordem, saúde, segurança e economia públicas. 2. A subsistência de liminar concedida para obstar que o Poder Público fiscalize máquinas eletrônicas programáveis sobre as quais paira a suspeita de veicularem jogo de azar acarreta grave lesão à ordem pública, nela compreendida a ordem administrativa, impondo-se sua suspensão. 3. Agravo improvido. (STJ – AGSS 1252 – RS – C.Esp. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 28.06.2004 – p. 00175)” (grifamos) 

“116045010 – CRIMINAL – RECURSO ESPECIAL – UTILIZAÇÃO DE MOTOSSERRA PARA CORTAR MADEIRA SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE – POSSÍVEL CRIME AMBIENTAL – LESÃO A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO NÃO-DEMONSTRADA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – SÚMULA 91/STJ – CANCELAMENTO – RECURSO DESPROVIDO – Não há ilegalidade no acórdão que confirma a decisão monocrática que declinou da competência para que a Justiça Comum Estadual processe e julgue feito que visa à apuração de possível crime ambiental, consistente, em tese, na utilização de motosserra, para cortar madeira, sem a competente autorização. Existência de eventual lesão a bens, serviços ou interesses da União, a ensejar a competência da Justiça Federal não-demonstrada. Cuidando-se de competência concorrente da União, dos Estados e dos Municípios, para legislar sobre normas relativas à proteção do meio ambiente – Criação e administração de áreas de proteção ambiental e, principalmente, para exercer o poder de polícia para a fiscalização do cumprimento destas normas – Seria necessário, para fins de fixação da competência da Justiça Federal, que os interesses do IBAMA sejam afetados de forma específica e, não, genérica. Cancelamento da Súmula nº 91 por esta Corte. Recurso desprovido. (STJ – RESP 592932 – TO – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 08.03.2004 – p. 00330)” (grifamos) 

“704530 – DIREITO ADMINISTRATIVO – Transporte irregular intermunicipal de passageiros. Ação ordinária e medida cautelar inominada. Veículo. Fiscalização, apreensão e multa. EMTU. São Paulo (empresa metropolitana de transportes urbanos do São Paulo). Ilegalidade. Por força de imperativo legal, não pode a administração pública estadual sozinha, sem consultar o conselho de desenvolvimento de caráter normativo e deliberativo, composto por um representante de cada município que integra a região metropolitana da baixada santista e por representantes do estado nos campos funcionais de interesse comum, disciplinar o transporte e sistema viário regional, nesse rol incluído o transporte intermunicipal de passageiros, nem cometer a uma empresa de economia mista a tarefa de exercer tal mister, com empregados sob regime da consolidação das Leis do Trabalho, demissíveis ad nutum a qualquer momento, notada e especialmente para o exercício de fiscalização e autuação por transporte irregular intermunicipal de passageiros, pelo fato do poder de polícia de trânsito, dada à sua natureza, ser delegável apenas e tão-somente a uma autarquia, como expressamente previsto na legislação estadual que rege a matéria. Inteligência da Lei Complementar Paulista nº 815, de 30 de julho de 1996, artigos 1º, 2º e 3º, caput, e seus §§ 1º e 2º, 5º, inciso II, e seu § 1º. E 10. Decisão mantida. Recurso voluntário desprovido. (TJSP – AC 141.149-5/7 – São Paulo – 5ª CDPúb. – Rel. Des. Xavier de Aquino – J. 05.02.2004)” (grifamos) 

“203014 – DIREITO ELEITORAL – DIREITO ADMINISTRATIVO – PODER DE POLÍCIA – PROPAGANDA ELEITORAL, NAS INSTALAÇÕES DE CLUBE DE FUTEBOL E REGATAS, MEDIANTE PLACAS – CANDIDATO A DEPUTADO FEDERAL, PRESIDENTE DA AGREMIAÇÃO DESPORTIVA – BEM DE PROPRIEDADE PRIVADA, PORÉM DESTINADO, NOTORIAMENTE, À FREQUÊNCIA PÚBLICA – DECISÃO DO JUIZ COORDENADOR DA FISCALIZAÇÃO DA PROPAGANDA ELEITORAL, QUE DETERMINOU A REMOÇÃO DA PROPAGANDA, COM AMPARO DO ARTIGO 37, DA LEI Nº 9.504/97 E EM PRECEDENTES DO TSE – IRRESIGNAÇÃO DO CANDIDATO – CARACTERIZAÇÃO DE RISCO DE DESEQUILÍBRIO NO CERTAME ELEITORAL, COM GRAVE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – USO DO PODER DE POLÍCIA, EM FAVOR DO INTERESSE PÚBLICO (ARTIGO 249 DO CÓDIGO ELEITORAL) – ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA – PRECEDENTES – DOUTRINA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – I - No âmbito do direito eleitoral, a locução "bem de uso comum" tem acepção própria que não coincide, exatamente, com a do direito civil (artigo 66, I, do Código Civil de 1916). – Ii- em matéria eleitoral, o conceito de "bem de uso comum" é mais amplo do que no direito civil, podendo alcançar os locais de uso ou de freqüência pública, como, por exemplo, supermercados, lojas, e centros de lazer e entretenimento - Clubes, estádios, cinemas, igrejas, teatros, bares, mercados, restaurantes, centros de exposições e shopping centers. – Iii- de acordo com precedentes do TSE, é possível imporem-se limites à propaganda, ainda que realizada em bens particulares, a fim de assegurar a desejada igualdade entre os candidatos, com supedâneo no artigo 5º, caput, da Constituição da República, tutelando-se, sobretudo, a lisura do certame. – IV - Nada mais razoável, por conseguinte, que, com arrimo no artigo 249 do Código Eleitoral, invocar poder de polícia, que afigura como prerrogativa da administração pública, com o fim de disciplinar e restringir direitos e liberdades individuais, em favor do interesse da coletividade. – V - Recurso desprovido. (TRERJ – RE 2269 – (23.548) – Rio de Janeiro – Rel. Des. Paulo Sérgio de Araújo E Silva Fabião – DOERJ 20.09.2002 – p. 02) JCEL.249 JCCB.66 JCCB.66.I JCF.5” (grifamos) 

2.1 - PODER DE POLÍCIA ESPECÍFICO E IMPLICAÇÕES DECORRENTES: 

A atividade fiscalizadora, disseminada por toda a administração pública, encontra respaldo no poder de polícia, o qual decorre diretamente do interesse público, entretanto, o poder de polícia não se resume nessa atividade fiscalizadora, que se relaciona com as atribuições do agente, é dizer, o agente público só pode exercer o poder de polícia no âmbito de suas atribuições, ou seja, não pode a Guarda de Trânsito de determinado município invocar o poder de polícia para fiscalizar veículos em uma rodovia federal, entretanto, o pode a Polícia Rodoviária Federal fiscalizar as rodovias federais, e vice-versa. Igualmente não pode determinada corporação de Polícia Militar, a pretexto de estar exercendo o seu poder de polícia, realizar blitze em rodovias federais, porquanto essas blitze são atribuições da Polícia Rodoviária Federal. Da mesma forma não pode a Polícia Rodoviária Federal realizar batidas no perímetro urbano de determinado município, porquanto invade o âmbito das atribuições da Policia Militar. 

Note que nos exemplos supramencionados o exercício do poder de polícia está diretamente ligado às atribuições do agente, ou seja, nenhuma das polícias acima mencionadas, nas hipóteses estabelecidas, age como polícia, enquanto órgão policial, é dizer, não agem enquanto “polícia de manutenção da ordem pública”, na dicção de Hely Lopes Meirelles, mas tão somente como polícia administrativa. 

Todas as instituições que carregam consigo o estigma terminológico da expressão “polícia” (polícia judiciária e polícia de manutenção da ordem pública), arrastam uma carga legal específica que lhes vincula os atos de tal forma que a omissão ou a execução do ato de maneira diversa da prevista na lei caracteriza crime (art. 301, do CPP e art. 13, § 2º, alínea “a”, do CP). Os membros dessas instituições, ante uma situação de flagrância, estão obrigados a agir sem se perquirir acerca do âmbito de competência; ou seja, seria um absurdo admitir que a Polícia Militar não pode prender alguém que comete crime em uma rodovia federal, sob o argumento de que se trata de atribuições da Polícia Rodoviária Federal, porquanto, em hipótese de crime, não se pode levar em conta o poder de polícia genérico, pertinente à polícia administrativa, em que prevalece a discricionariedade, mas sim um poder de polícia especialíssimo, sem margem para discricionariedade, em que o ato do agente é vinculado de tal forma que a inobservância dos preceitos legais caracteriza crime (arts. 317, 318 e 319, todos do CP). Imagine a hipótese absurda de a Polícia Militar não poder agir em uma rodovia federal: um assassino arrastaria sua vítima para a rodovia e a executaria impunemente, visto que a Polícia Militar haveria que assistir à cena sem nada poder fazer, visto que qualquer ação implicaria usurpação das atribuições da Polícia Rodoviária Federal (art. 328, do CP – usurpação de função pública). É notório que não é assim, a Polícia Militar está obrigada a agir em hipóteses que tais, visto que no âmbito criminal as atribuições de todas as polícias se cruzam, de maneira que todas estão obrigadas a agir (art. 301 do CPP), entretanto, nada poderia fazer tratando-se de assunto meramente administrativo, a exemplo de autuação por irregularidade em determinado veículo, visto que, nesse âmbito, há que se respeitar as regras relativas à circunscrição e à atribuição do agente. 

“Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.” (grifamos) 

“Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 

§ 1º - omissis 

Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
b) omissis 
c) omissis” (grifamos) 

Nesta linha de raciocínio, buscando uma exegese sistemática do ordenamento jurídico vigente, especialmente considerando os princípios rígidos e os dogmas do direito penal, princípio da legalidade, adequação tí¨%$# etc., impossível sustentar que quem quer que seja que não seja polícia em sentido estrito, oriundo de uma instituição policial (polícia judiciária ou polícia de manutenção da ordem pública), a exemplo das Polícias Federal, Rodoviária Federal, Civis e Militares, esteja obrigado a prender alguém, apesar de poder fazê-lo. Ressalte-se que os Agentes Penitenciários Federais não são policiais, portanto não estão obrigados a prender ninguém, não obstante poder fazê-lo. 

É inconcebível no nosso sistema, pela nossa estrutura jurídica, que qualquer órgão ou instituição executivo no âmbito da segurança pública tenha tão somente a faculdade de prender alguém encontrado em situação de fragrância. 

Os Agentes Penitenciários Federais, como já dito, não são policiais, não carregam o estigma da expressão “polícia”, não são Policias Penitenciários Federais, sequer constam do art. 144 da CR, razão pela qual faltam elementos até mesmo para se afirmar que pertencem ao âmbito da segurança pública, embora suas atribuições sejam eminentemente relacionadas a esse setor. 

Os Agentes Penitenciários Federais não são policiais, portanto, não estão obrigados a prender alguém encontrado em situação de flagrância, o que representa uma lacuna inaceitável em um setor de relevante interesse público. 

Para demonstrar a necessidade premente de se criar uma Polícia Penitenciária Federal, vamos estabelecer algumas hipóteses: Se um “grupo tático”, evidentemente portando armas de fogo, tentar ingressar em uma Penitenciária Federal com o intuito de resgatar alguém, por exemplo, os Agentes Penitenciários Federais de serviço, por óbvio, estarão obrigados a defender as instalações impedindo a entrada de qualquer invasor, em exercício legítimo do poder de polícia, entretanto, não estarão obrigados a prender ninguém. Poderão, na hipótese de render os infratores, os deixar ir embora portando suas armas, porquanto não são policiais, não estão abrigados a prender ninguém em hipótese alguma. É esdrúxulo, mas é a solução legal. 

A primeira impressão é que os Agentes Penitenciários Federais, na hipótese, responderiam criminalmente, mas pergunta-se, por qual crime?! Vamos tentar responsabilizá-lo por prevaricação, vejamos o tipo penal: 

“PREVARICAÇÃO 
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: 
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.” (grifamos) 


Como se vê, a conduta não se amolda a esse tipo penal, visto que o ato (prender em flagrante) foge às atribuições do Agente Penitenciário Federal, que não é policial, portanto, não há que se falar em deveres funcionais ou “ato de ofício”, senão vejamos a doutrina e a jurisprudência: 

Guilherme de Souza Nucci, citando Antônio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior leciona: “É o que se chama de autocorrupção própria, já que o funcionário se deixa levar por vantagem indevida, violando deveres funcionais” (grifamos) (Guilherme de Souza Nucci, p. 870). 


“100724868 – PENAL – PROCESSO PENAL – CRIME DE PREVARICAÇÃO – DESCARACTERIZAÇÃO – EMENDATIO LIBELLI NO TRIBUNAL – POSSIBILIDADE – NOVA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA – FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO – PERDA DO CARGO – PROVIMENTO DA APELAÇÃO – 1. A prática de ato de ofício contrário à Lei, descrita no tipo de prevaricação em sua forma comissiva, exige a competência do agente para a consumação deste crime. Na hipótese dos autos, tem-se que Diretor de Secretaria não possui competência para expedir mandado de penhora, daí por que, se adulterou o documento (nele fazendo inserir dados sobre executados outros que não os admitidos pelo Juiz presidente da execução), cometeu crime diverso - e não o de prevaricação; 2. Tendo a denúncia descrito o fato exaurientemente, nada obstante lhe tenha dado qualificação jurídica diversa, é possível a aplicação da emendatio libelli na 2ª estância, ainda que o resultado da alteração seja mais gravoso ao réu, conforme precedentes do Colendo STF; 3. A adulteração de mandado de penhora, em face da natureza pública deste, configura falsificação de documento público (art. 297 do CPB), sendo devida a aplicação da qualificadora estampada no §1º, do art. 297, do CPB, uma vez que o cargo de Diretor de Secretaria, ocupado pelo réu, foi imprescindível para a perpetração do delito; 4. A pena privativa de liberdade aplicada (02 anos e 04 meses de reclusão) e a violação de dever para com a administração pública impõem a condenação do réu, também, à perda do cargo público (analista judiciário do TRT 13º Região); 5. Apelação do Ministério Público Federal provida. (TRF 5ª R. – ACR 3378 – (2000.82.00.001858-0) – PB – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJU 22.04.2004 – p. 415) JCP.297 JCP.297.1” (grifamos) 


“100306543 – HABEAS CORPUS – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO – INADMISSIBILIDADE – CRIME DE PREVARICAÇÃO – INQUÉRITO POLICIAL – TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL – FALTA DE JUSTA CAUSA – ORDEM CONCEDIDA – I- Indefere-se o pedido de ingresso no writ, na qualidade de assistente do Ministério Público, feito pelo Sr. Edson Almeida Pedrosa, eis que em sede de habeas corpus, ação que não há acusação nem contraditório, não é possível a assistência; até por que no habeas corpus, o Ministério Público comparece obrigatoriamente não como agente de acusação, mas como fiscal da Lei. II- Precedentes citados do Eg. STJ: HC 11649/GO (1999/0120089-0), Rel. Min. Fontes de Alencar, DJU 28.05.2001 e AEDRHC 505/SP (1990/0000795-0), Rel. Min. Assis Toledo, DJU 17.09.1990. III- Na análise dos elementos fáticos presentes nos autos, não há que se falar em possível prática do crime de prevaricação, uma vez que os impetrantes e ora pacientes não realizaram nenhum ato de ofício contra disposição expressa de Lei, sobretudo diante das regras contidas na Lei nº 8429/92, e nem mesmo atuaram a fim de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. IV - Ademais, ainda que assistisse razão ao Ministério Público Federal e o Processo Administrativo Disciplinar (PAD nº 10768.022596/00-1 estivesse eivado de irregularidades, não haveria qualquer possibilidade de se vislumbrar o cometimento de prevaricação por parte dos impetrantes, pois quase todas as supostas irregularidades citadas pelo Parquet Federal antecederam a designação dos impetrantes para constituírem a Comissão de Inquérito, não tendo, conseqüentemente, decorrido de condutas deles. V - Como é sabido, o trancamento de inquérito policial por meio de habeas corpus, sob alegação de falta de justa causa só é viável, quando não há necessidade de aprofundar o exame da prova, e se estiver em evidência a falta de indícios de autoria e materialidade, atipicidade do fato ou extinção da punibilidade. VI -... cometido um fato aparentemente delituoso, deve o Estado instaurar um procedimento investigatório sobre sua ocorrência, preparatório da segunda fase da persecutio criminis (ação penal) e que lhe confira subsídios e supedâneo. Portanto, e em princípio, constrangimento ilegal algum pode ressumbrar do exercício de uma atividade estatal lícita. Somente quando a legalidade do procedimento estatal sobeje extrapassada pelo arbítrio ou quando se transluza flagrante e patente a atipia do fato que ao inquérito confere berço, é que o habeas corpus se assume como caminho defensório apto e idôneo para o trancamento da peça policial informativa. (PEDROSO, Fernando DE Almeida, Processo Penal. O Direito de Defesa: Repercussão, Amplitude e Limites, ED. Revista dos Tribunais, 3ª Edição, 2001, p. 63) VII- Em faltando um mínimo de notícia de crime, a justificar a instauração do inquérito policial, é de se conceder a ordem de habeas corpus para determina-lhe o trancamento. (STJ - 6ª Turma, HC 19118/RJ (2001/0149772-0), Rel. p/Acórdão Min. HAMILTON Carvalhido, DJ DATA: 01.09.2003, PG: 00322) VIII - Nesta direção, ante a ausência de justa causa, concede-se a ordem de habeas corpus. (TRF 2ª R. – HC 2002.02.01.043828-6 – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Raldênio Bonifacio Costa – DJU 30.10.2003 – p. 149) ” (grifamos) 

Numa análise perfunctória poder-se-ia cogitar acerca do art. 351, infra, entretanto, o fato seguramente não subsume à hipótese legal em exame, porquanto o grupo tático do exemplo supra não estava legalmente preso ou submetido à medida de segurança detentiva, consoante exige o tipo penal em estudo, ademais, a mera omissão de prender não pode ser compreendida como promover ou facilitar a fuga, visto que, para promover, o agente provoca, orquestra, dá causa à fuga; no que pertine à facilitação, exige-se colaboração, cooperação de alguém para a iniciativa de fuga do preso; conseqüentemente, não há que se falar na incidência do § 4º. 


“FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA 
Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva: 
Pena - detenção, de 6 meses a 2 anos. 
§ 1º - Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento a pena é de reclusão, de 2 a 6 anos. 
§ 2º - Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência. 
§ 3º - A pena é de reclusão, de 1 a 4 anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado 
§ 4º - No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa” (grifamos) 


Vamos incrementar o exemplo: digamos que o “grupo tático”, após ser rendido pelos Agentes Penitenciários Federais, vendo frustrada sua ação delitiva, resolva oferecer alguma vantagem econômica para que os Agentes Penitenciários Federais deixem de proceder sua prisão em flagrante, proposta esta aceita pelos Agentes Penitenciários Federais; que crime teriam cometido os Agentes Penitenciários Federais?! 

Pelos argumentos supra a conclusão é que o recebimento da vantagem não fará qualquer diferença, visto que, como já dito, não se trata de pessoa presa, mas que poderá ser presa (mas os Agentes Penitenciários Federais não estão obrigados a proceder nesse sentido). 

Afastado o art. 351, supra, o próximo crime que vem à cabeça é o constante do art. 317 do CP, infra, mas quando se tenta subsumir o fato ao tipo penal mencionado, impõe-se, também, o seu afastamento, porquanto a vantagem não seria em razão da função (não é função do Agente Penitenciário Federal prender ninguém).

“CORRUPÇÃO PASSIVA 
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: 
Pena - reclusão, de 1 a 8 anos, e multa. 
§ 1º - A pena é aumentada de 1/3, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. 
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: 
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa” (grifamos) 

Afastados os arts. 317 e 351, há de se verificar se o fato encontra subsunção em algum outro tipo penal, mas para decepção geral, a conduta se mostra atí¨%$#. 

3 CONCLUSÃO: 

Note que isso fragiliza a segurança sobremaneira, dando grandes chances para o azar. 

Não é possível compreender porque um serviço tão relevante, de eminente interesse público, tenha uma lacuna tão perigosa. 

O interesse público não pode escorar em bases tão frágeis; há que se criar mecanismos legais para obrigar o Agente Penitenciário Federal a prender quem se encontre em situação de flagrância, sob pena de, não o fazendo, cometer crime. 

A nosso ver, a maneira mais coerente de se corrigir essa aberração é transformar os Agentes Penitenciários Federais em Policiais Penitenciários Federais, porquanto o termo polícia carrega uma carga imanente dos setores de segurança pública, visto que da expressão decorre uma fatia especial do poder de polícia que vincula os atos praticados no exercício da função ou em razão dela, de forma que a mera omissão constitui crime. 

Conclui-se que há uma fatia do poder de polícia em que os atos praticados em seu exercício não são acobertados pelo manto da discricionariedade, é dizer, a inobservância ou a omissão relativas aos atos praticados no exercício dessa fatia do poder de polícia caracteriza crime, e isso se dá especialmente por conta da impetuosidade da expressão “polícia” constante do art. 301 do CPP e da relevância causal insculpida no art. 13, § 2º, alínea “a”, do CP. É por conta dessa mesma ausência de discricionariedade, decorrente da lei, que o ato praticado no exercício dessa parcela específica do poder de polícia se mostra vinculado, sob pena de cometimento de crime, seja comissivo ou omissivo impróprio (crime comissivo por omissão). 

Nessa linha de raciocínio, há que se refutar toda e qualquer teoria recheada de sofismas para se sustentar que os Agentes Penitenciários Federais têm poder de polícia para a escolta, porquanto não carregamos a marca impetuosa da expressão polícia, que, como demonstrado, arrasta uma fatia específica do poder de polícia em que os atos praticados em seu exercício são vinculados, de forma que a inobservância dos preceitos legais caracteriza crime, comissivo ou comissivo por omissão. 

Todos sabemos que a legalidade administrativa implica fazer tão somente o que está na lei; há que se mostrar a lei que autoriza o Agente Penitenciário Federal a fazer escolta; ademais, ainda que houvesse lei autorizadora, ainda assim, seria inviável a execução do serviço de escolta por faltar ao Agente Penitenciário Federal a fatia específica do poder de polícia imanente da expressão “polícia”, é dizer, não teria o agente a obrigação legal de prender quem atacasse a escolta, dando margem para a corrupção. 

Temos de compreender que os atos do Agente Penitenciário Federal não podem ser regados pela discricionariedade, porquanto vulnera sobremaneira um setor importante da segurança cujo interesse público recomenda rigor e especial preocupação. 

Em caso de situação de flagrante, o ato do Agente Penitenciário Federal deve ser impelido pelo sopro da cominação legal, a exemplo dos arts. 13, §2º, alínea “a” e 301, respectivamente do CP e do CPP. 

É uma lacuna importante, visto que se refere ao poder de polícia específico da polícia de manutenção da ordem pública, ou seja, da polícia de segurança, em que os atos praticados em seu exercício são vinculados, de maneira que a omissão ganha relevância causal (art. 13, § 2º, alínea “a” do CP). 

No exemplo citado, ou seja, se o “grupo tático” mencionado previamente oferecer vantagem econômica para que os Agentes Penitenciários Federais facilitem a sua ação, indiscutivelmente responderão os Agentes Penitenciários Federais pelo art. 351, supra, entretanto, se se evitar o resgate e apenas omitir-se quanto à prisão dos infratores, o fato será atípico, por falta de disposição expressa de lei: 

Há que se ressaltar que os serviços de escolta realizados por Agentes Penitenciários Federais é conduta criminosa tipificada no art. 328, do CP – usurpação de função pública –, em concurso com o art. 16 da Lei 10.826, de 23 de dezembro de 2003 –, porte ilegal de arma de uso restrito – visto que inexiste previsão legal para os serviços de escolta por estes profissionais; porquanto não carregam a marca polícia, portanto, não têm o poder de polícia necessário para proceder às abordagens e às buscas pessoais, procedimentos imanentes da escolta, tampouco podem portar fuzis ou carabinas fora da Instituição. 

Como se vê, os Agentes Penitenciários Federais podem ser presos em flagrante quando executando o serviço de escolta; entretanto, quem teria interesse em proceder nesse sentido, uma vez que o serviço de escolta é o refugo das atividades policiais?! 

Não obstante o cometimento de crime de usurpação de função pública, dificilmente haverá prisão por conta disso, agora, pergunta-se, e se der problema em uma dessas incursões ilegais, quem estará disposto a “segurar a bronca”?! a resposta é obvia: a corda sempre tende a arrebentar pelo lado mais fraco! 

Convém ao Agente Penitenciário Federal, caso seja designado para realizar serviço de escolta, invocar a ilegalidade manifesta da ordem, haja vista a ausência de previsão legal, para deixar de executar esse tipo de serviço, porquanto ninguém pode ser compelido a cumprir ordem manifestamente ilegal (art. 5º, inciso II, da CR – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei”). 


BIBLIOGRAFIA 

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. 
LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. 
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4. ed. São Paulo: RT, 2002.

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